Au-delà du contrat de cession d’actions : Services de transition et Accords accessoires

Le contrat de cession d’actions (SPA) est peut-être au cœur d’une opération de fusion-acquisition, mais il ne dit que rarement toute l’histoire.

Une entreprise ne fonctionne pas uniquement grâce à sa propriété. Elle dépend des personnes, de la technologie, des locaux, de la propriété intellectuelle, des chaînes d’approvisionnement, des arrangements bancaires, des licences, des services partagés et des relations commerciales. Lorsque la propriété change, en particulier lorsqu’une entreprise est séparée d’un groupe plus large, certains de ces éléments peuvent ne pas suivre automatiquement la société à la réalisation (closing).

Le SPA transfère les actions et alloue les principaux risques de l’opération. Les accords accessoires rendent l’opération opérationnelle.

Dans une acquisition simple d’une société autonome, la documentation annexe peut être relativement limitée. Cependant, dans le cas d’un carve-out complexe, les documents entourant le SPA peuvent devenir presque aussi importants que le SPA lui-même.

Un acheteur peut être légalement propriétaire de l’entreprise à 9h00 le jour de la réalisation et découvrir néanmoins qu’il ne peut pas émettre de factures, traiter les salaires, accéder à des logiciels essentiels ou exploiter certaines installations sans le soutien continu du vendeur.

La question juridique n’est donc pas seulement de savoir si la propriété peut être transférée.

Il s’agit de savoir si l’entreprise peut réellement fonctionner le lendemain de la réalisation.

Pourquoi le SPA ne peut pas tout résoudre

Supposons qu’un groupe multinational vende l’une de ses divisions commerciales.

La division a ses propres employés et clients, mais historiquement, elle a dépendu du groupe parent pour la comptabilité, les RH, la cybersécurité, les achats, les assurances, l’infrastructure informatique et la trésorerie.

Une fois l’opération réalisée, l’acheteur acquiert l’entreprise. Mais ces services partagés ne se déplacent pas nécessairement avec elle.

Les recréer immédiatement peut être impossible.

L’acquéreur peut avoir besoin de plusieurs mois pour migrer les systèmes de l’entreprise, établir de nouvelles relations bancaires, transférer des données, obtenir des licences logicielles et intégrer l’entreprise dans sa propre infrastructure.

Plutôt que de retarder l’intégralité de l’acquisition tant que toutes les dépendances opérationnelles n’ont pas été éliminées, les parties peuvent utiliser des arrangements contractuels pour gérer la transition.

Le plus important d’entre eux est souvent l’accord de services transitoires, ou TSA (Transition Services Agreement).

Le TSA : assurer la continuité de l’activité après la réalisation

Dans le cadre d’un TSA, le vendeur s’engage à continuer de fournir des services spécifiés à l’entreprise cédée pendant une période définie après la réalisation.

Les services typiques peuvent inclure les systèmes informatiques, la finance et la comptabilité, la paie, l’administration des ressources humaines, les achats, la logistique, la cybersécurité, la gestion des installations ou d’autres fonctions historiquement fournies de manière centralisée au sein du groupe du vendeur.

La logique commerciale est simple.

L’acquéreur obtient la propriété immédiatement, tandis que la séparation opérationnelle se fait progressivement.

Prenons l’exemple d’une entreprise qui dépend de la plateforme ERP du vendeur pour traiter les commandes et émettre les factures. La migration vers le système de l’acquéreur peut prendre six mois.

Sans TSA, l’acquéreur pourrait soit devoir reporter la réalisation, soit construire un système de remplacement avant de devenir propriétaire de l’entreprise. Avec un TSA, la réalisation peut avoir lieu en premier et la migration peut suivre dans un cadre contractuel convenu.

Le TSA constitue donc un pont entre la séparation juridique et l’indépendance opérationnelle.

Définir précisément les services

L’un des plus grands risques d’un accord de services transitoires (TSA) est l’imprécision.

Une disposition stipulant que le vendeur « continuera à fournir des services informatiques » est peu susceptible d’être suffisante.

Quels systèmes ? Quels utilisateurs ? Quel niveau de support technique ? Qui gère les incidents de cybersécurité ? Qui maintient les licences ? Le service inclut-il les mises à niveau ? Le support est-il disponible vingt-quatre heures sur vingt-quatre ou seulement pendant les heures de bureau normales ?

Le même problème se pose pour la finance, les ressources humaines et les autres fonctions partagées.

Les services devraient généralement être décrits avec suffisamment de détails pour que les deux parties comprennent ce que le vendeur doit réellement fournir après la réalisation.

C’est particulièrement important car la relation a fondamentalement changé.

Avant la réalisation, les fonctions centrales du vendeur soutenaient une autre entreprise au sein du même groupe. Après la réalisation, ces mêmes équipes peuvent fournir des services à une entreprise détenue par un tiers.

Ce qui était auparavant géré de manière informelle nécessite désormais une précision contractuelle.

La durée doit refléter le plan de séparation

Un accord de services transitoires (TSA) est destiné à être transitoire.

L’acquéreur devrait à terme devenir indépendant sur le plan opérationnel, soit en construisant sa propre infrastructure, soit en intégrant l’entreprise acquise dans son organisation existante.

La durée de chaque service devrait donc être liée à un plan de séparation réaliste.

Tous les services ne doivent pas nécessairement prendre fin à la même date.

La paie peut être migrée dans un délai de trois mois. Les systèmes comptables peuvent nécessiter six mois. Une infrastructure informatique complexe peut nécessiter douze mois ou plus.

L’accord peut donc inclure des dates de fin différentes pour différentes catégories de services, ainsi que des mécanismes permettant à l’acheteur de mettre fin prématurément à des services individuels dès qu’ils ne sont plus nécessaires.

Du point de vue de l’acheteur, la flexibilité est précieuse car il ne devrait pas continuer à payer pour des services qu’il a réussi à remplacer.

Du point de vue du vendeur, la certitude est importante car il a besoin de savoir combien de temps son personnel et son infrastructure resteront mobilisés pour soutenir une entreprise qu’il ne possède plus.

Un accord de services transitoires (TSA) mal planifié peut devenir une source de frustration pour les deux parties.

La détermination des prix peut être plus compliquée qu’il n’y paraît

Combien l’acheteur devrait-il payer pour les services transitoires ?

Une approche consiste à continuer à facturer la répartition historique des coûts utilisée avant la transaction.

Mais les répartitions historiques au sein d’un groupe d’entreprises peuvent ne pas refléter le coût réel de la fourniture de services à un tiers distinct.

Le vendeur peut donc demander le remboursement des coûts, une tarification au prix de revient majoré ou des frais prédéterminés pour chaque service.

Les parties devraient également considérer les coûts extraordinaires. Si l’acheteur demande des fonctionnalités supplémentaires, des volumes de services accrus ou un soutien sur mesure au-delà du périmètre convenu, qui paie ?

D’un point de vue consultatif, le point important est que les coûts liés aux TSA font partie de la véritable économie de la séparation.

Un acquéreur comparant des acquisitions ne devrait pas se concentrer exclusivement sur le prix d’achat. Si l’extraction d’une entreprise de son groupe existant nécessite plusieurs millions d’euros de services transitoires, de migration technologique et d’infrastructure autonome, ces coûts affectent l’investissement réel requis.

Ceci est particulièrement important dans le cas des carve-outs, où le coût de la création d’une entreprise autonome peut modifier de manière significative le dossier d’acquisition.

Niveaux de service et responsabilité

L’acquéreur voudra normalement être assuré que les services transitoires seront fournis à un niveau approprié.

Mais le vendeur pourrait s’opposer à devenir un prestataire de services d’externalisation professionnel avec des obligations de niveau de service étendues et une responsabilité illimitée.

Un point de départ commercial courant est que les services devraient être fournis globalement d’une manière compatible avec la façon dont ils étaient fournis à l’entreprise avant le closing.

Certaines fonctions peuvent néanmoins nécessiter des normes plus précises, en particulier lorsque la défaillance du service pourrait perturber de manière significative les opérations.

Le TSA devrait également aborder la question de la responsabilité en cas de problèmes.

Si le système du vendeur tombe en panne et que la cible ne peut pas traiter les commandes des clients pendant trois jours, quels recours l’acquéreur a-t-il ? Y a-t-il des crédits de service ? La responsabilité est-elle plafonnée ? Certaines catégories de pertes sont-elles exclues ?

Le régime approprié dépend de l’importance du service.

Plus la dépendance est critique, moins l’acquéreur sera à l’aise de s’appuyer sur des normes vagues et des recours limités.

Un TSA doit prévoir une stratégie de sortie dès le premier jour

Un TSA (contrat de services transitoires) fonctionne mieux lorsqu’il est négocié en même temps qu’un plan de séparation.

L’objectif n’est pas simplement de maintenir le statu quo après la réalisation. Il s’agit d’éliminer la dépendance qui a rendu le TSA nécessaire.

Pour chaque service matériel, les parties doivent comprendre ce qui doit se produire avant que l’acheteur ne puisse fonctionner de manière autonome.

Quelles données doivent être migrées ? Quelle licence logicielle doit être obtenue ? Quels employés doivent être embauchés ? Quels comptes bancaires doivent être ouverts ? Quel accord fournisseur doit être transféré ?

Le TSA peut alors soutenir ces jalons.

Cela change l’état d’esprit de « le vendeur continuera à nous aider » à « les parties ont un programme défini pour parvenir à l’indépendance ».

Cette distinction est importante car les arrangements transitoires ont tendance à devenir permanents si personne ne gère le processus de séparation.

Le meilleur TSA est souvent celui qui devient inutile exactement au moment où les parties s’y attendaient.

Licences de propriété intellectuelle : l’entreprise peut utiliser des actifs qu’elle ne possède pas

Un autre problème annexe courant concerne la propriété intellectuelle.

Une entreprise acquise peut utiliser des marques, des logiciels, des brevets, des bases de données ou du savoir-faire appartenant à une autre société au sein du groupe du vendeur.

Si ces actifs ne font pas partie de l’acquisition, l’acquéreur doit déterminer s’ils demeurent nécessaires après la réalisation.

Une licence peut donc être requise.

Dans certains cas, la licence est temporaire, accordant à l’acquéreur le temps de changer de marque ou de migrer vers une technologie alternative.

Dans d’autres cas, elle peut être à long terme, car l’entreprise dépend structurellement de la propriété intellectuelle qui reste la propriété du vendeur.

L’accord doit définir le périmètre, la durée, le territoire, l’utilisation autorisée, les droits de sous-licence et la résiliation.

La transition de marque est un exemple courant.

Une entreprise peut continuer à opérer sous le nom commercial du vendeur pendant plusieurs mois après la réalisation, le temps que l’acquéreur introduise une nouvelle identité. Une licence de marque transitoire permet cette utilisation tout en imposant des règles sur la manière dont la marque peut être affichée et quand elle doit disparaître.

Là encore, ce qui semble opérationnel peut devenir essentiel à la capacité juridique de l’entreprise à poursuivre ses activités commerciales.

Les accords d’approvisionnement et commerciaux peuvent survivre à la transaction

Parfois, l’acquéreur et le vendeur restent des contreparties commerciales après la réalisation.

Une entreprise manufacturière vendue peut encore dépendre de composants produits par une autre entité du groupe du vendeur. Alternativement, la société acquise peut continuer à fabriquer des produits pour le vendeur.

La transaction peut donc nécessiter un contrat d’approvisionnement, un contrat de fabrication, un contrat de distribution ou un autre arrangement commercial en plus du contrat de cession d’actions.

Ces accords peuvent être particulièrement importants lorsque la relation historique existait entièrement au sein du même groupe et qu’elle n’a donc jamais été documentée selon des conditions commerciales de pleine concurrence.

Le closing force les parties à définir correctement cette relation.

La tarification, les volumes, les prévisions, les achats minimums, les normes de qualité, la livraison, les garanties, la responsabilité et la résiliation doivent tous être traités.

L’acquisition peut donc créer un résultat légèrement inhabituel : les parties cessent d’être actionnaires du même groupe et deviennent immédiatement des clients et fournisseurs importants l’une de l’autre.

La documentation juridique doit anticiper cette nouvelle relation.

Accords de gestion, de rétention et d’emploi

Les personnes peuvent également faire partie de la documentation accessoire.

Un acquéreur peut considérer certains fondateurs ou dirigeants comme essentiels à la valeur de la cible et exiger qu’ils restent impliqués après la réalisation de l’opération.

Leur relation continue peut être régie par de nouveaux contrats de travail, des contrats de services, des accords de rétention ou des plans d’intéressement pour les dirigeants.

Lorsque la direction réinvestit dans le capital (rolls over equity), ces accords interagiront souvent avec le pacte d’associés abordé dans l’article précédent.

Le package économique peut inclure le salaire, les bonus et les incitations à long terme, ainsi qu’une participation au capital.

Les conseillers juridiques doivent donc comprendre comment les différents documents interagissent.

Un dirigeant ne devrait pas, par exemple, avoir un ensemble d’obligations en vertu d’un contrat de travail et des obligations contradictoires en vertu de la documentation des actionnaires.

De même, les clauses restrictives concernant la concurrence, la sollicitation et la confidentialité peuvent apparaître dans plusieurs documents transactionnels et doivent être coordonnées avec soin.

Les accords de séquestre transforment la protection contractuelle en une sécurité pratique

Un contrat de cession d’actions (SPA) peut prévoir qu’une partie du prix d’achat soit retenue pour couvrir d’éventuelles réclamations au titre des déclarations et garanties ou de l’indemnisation.

Lorsque le montant pertinent est détenu par un tiers indépendant, un accord de séquestre régira généralement la manière dont ces fonds sont détenus et libérés.

Le document peut spécifier le montant déposé, la durée du séquestre, les investissements autorisés, le processus de réclamation et les conditions de libération des fonds au vendeur ou à l’acheteur.

Le principe est simple, mais les mécanismes sont importants.

Si l’acheteur fait une réclamation une semaine avant la date de libération prévue, l’intégralité du séquestre reste-t-elle bloquée ou seulement le montant correspondant à la réclamation ? Que se passe-t-il si les parties ne sont pas d’accord ? Quand les fonds incontestés peuvent-ils être libérés ?

L’accord de séquestre doit soutenir l’allocation des risques déjà négociée dans le SPA sans créer une deuxième couche d’incertitude inutile.

Les documents de financement et de garantie peuvent constituer une autre couche de la transaction

Lorsqu’une acquisition est financée par de la dette externe, la documentation de financement peut représenter un flux de travail parallèle complet.

L’acheteur peut conclure des conventions de crédit avec des prêteurs et accorder des garanties sur des actions, des comptes bancaires ou d’autres actifs. Des accords intercréanciers peuvent être nécessaires lorsque plusieurs niveaux de financement sont impliqués.

Les sponsors en capital peuvent fournir des lettres d’engagement ou des garanties soutenant les obligations de l’acheteur.

Ces documents ne sont pas techniquement accessoires à chaque contrat de cession d’actions (SPA) de la même manière qu’un accord de services transitoires (TSA) ou un contrat de séquestre, mais ils peuvent être essentiels à la réalisation de la transaction.

Ceci illustre un point plus large : l’architecture juridique des fusions et acquisitions s’étend bien au-delà de la relation bilatérale entre acheteur et vendeur.

Les prêteurs, les assureurs, la direction, les propriétaires fonciers, les concédants de licence, les fournisseurs et les agents séquestres peuvent tous devenir parties aux documents requis pour que la transaction fonctionne.

Les cessions partielles (carve-outs) rendent les accords accessoires particulièrement importants

L’importance de la documentation accessoire devient la plus évidente dans les opérations de cession partielle (carve-out).

Lorsqu’une entreprise autonome est acquise dans son intégralité, de nombreuses relations opérationnelles sont déjà intégrées à la cible.

Lorsqu’une seule division est séparée d’un groupe plus vaste, l’activité peut dépendre de dizaines de services et d’arrangements qui existaient historiquement en dehors de son périmètre juridique.

L’acheteur doit donc établir ce qu’il acquiert réellement et ce qui doit encore être recréé.

Quels employés appartiennent à l’entreprise ? Quels contrats doivent être transférés ? Quels systèmes sont partagés ? Qui est propriétaire des données pertinentes ? L’entreprise a-t-elle sa propre assurance ? Dispose-t-elle d’états financiers autonomes ? Quelles licences restent chez le vendeur ?

Ces questions affectent la valorisation ainsi que la documentation.

Une entreprise générant 10 millions d’EUR d’EBITDA au sein d’un groupe d’entreprises peut ne pas nécessairement générer le même EBITDA une fois qu’elle doit payer les prix du marché pour des services précédemment fournis de manière centralisée.

L’acquéreur doit donc analyser la cible non pas simplement telle qu’elle existe avant la réalisation, mais telle qu’elle fonctionnera de manière autonome par la suite.

La perspective du conseil : la séparation opérationnelle fait partie de la valeur de la transaction

C’est ici que les accords ancillaires vont au-delà de la simple conformité juridique.

Supposons que deux entreprises génèrent chacune 15 millions d’euros d’EBITDA et soient proposées à la même valorisation.

L’entreprise A est entièrement autonome, avec ses propres systèmes, personnel, contrats et infrastructures.

L’entreprise B dépend largement du groupe du vendeur et nécessitera deux ans de soutien transitoire, des investissements informatiques substantiels et plusieurs recrutements de cadres supérieurs.

La performance financière apparente peut sembler identique.

L’économie de l’acquisition, elle, ne l’est pas.

La deuxième entreprise implique des coûts de séparation, une complexité d’exécution et un risque opérationnel accrus.

Un conseiller évaluant la transaction doit donc intégrer ces facteurs dans la valorisation, les exigences de financement et la planification de l’intégration avant la signature.

Les TSA (accords de services transitoires) ne devraient pas être découverts après que l’économie du SPA (contrat de cession d’actions) a déjà été convenue. Le besoin d’arrangements ancillaires devrait émerger de la due diligence et alimenter directement la structuration de la transaction.

Au-delà du transfert de propriété

Une acquisition réussie ne se résume pas au transfert de propriété des actions.

L’acquéreur a besoin d’une entreprise opérationnelle.

Cela peut nécessiter des services transitoires, des licences de propriété intellectuelle, de nouvelles relations d’approvisionnement, des accords d’emploi, des mécanismes de séquestre et une documentation de financement.

Chaque accord répond à une dépendance ou à une relation que le contrat de cession d’actions (SPA) seul ne peut entièrement régir.

Plus la cible est interconnectée avec le cédant, plus ces documents deviennent importants.

Ils révèlent également une vérité essentielle sur l’exécution des opérations de M&A : la réalisation juridique et la séparation opérationnelle ne sont pas toujours le même événement.

Le contrat de cession d’actions (SPA) peut déterminer le moment exact où la propriété change.

Les accords ancillaires déterminent si l’entreprise peut continuer à fonctionner une fois ce changement effectué.

Et particulièrement dans les cessions complexes de carve-out, cette différence peut déterminer si une transaction qui semble réussie le jour du closing fonctionne réellement en pratique.