Déclarations et garanties : que promet réellement le vendeur ?

Au moment où un acheteur signe un contrat de cession d’actions (SPA), il a pu passer des semaines à examiner les états financiers, les contrats, les documents d’entreprise, les questions fiscales, les litiges, les contrats de travail et la propriété intellectuelle. Pourtant, même la due diligence la plus approfondie ne peut établir chaque fait concernant une entreprise avec une certitude absolue.

C’est là que les déclarations et garanties deviennent essentielles à la transaction.

À travers elles, le vendeur fait des déclarations contractuelles concernant la société et les actions vendues : qu’il possède les actions, que les états financiers ont été correctement préparés, que les contrats importants ont été divulgués, qu’il n’y a pas de litige non divulgué, que les impôts ont été traités de manière appropriée, et ainsi de suite.

Ces dispositions sont parfois décrites simplement comme une liste d’assurances de la part du vendeur. Leur fonction réelle est plus importante. Elles aident à déterminer quels risques restent à la charge du vendeur et quels risques l’acheteur accepte lorsqu’il acquiert la société.

Cela fait de l’ensemble des garanties l’un des principaux mécanismes par lequel les conclusions de la due diligence sont traduites en allocation contractuelle des risques.

La due diligence et les garanties remplissent des fonctions différentes

Une idée fausse courante est qu’une due diligence approfondie devrait réduire le besoin de garanties.

Les deux mécanismes sont complémentaires, et non interchangeables.

La due diligence permet à l’acheteur d’enquêter sur l’entreprise avant de finaliser l’acquisition. Elle aide à identifier les problèmes connus, à tester les hypothèses et à déterminer si la valorisation et la structure de la transaction restent appropriées.

Les garanties traitent de l’incertitude résiduelle qui subsiste après cette enquête.

Un acheteur peut examiner des centaines de contrats clients, mais exiger néanmoins une garantie que les contrats importants divulgués sont valides et que la cible ne les enfreint pas de manière significative. Il peut examiner le tableau des litiges, mais exiger néanmoins une confirmation qu’il n’y a pas d’autres procédures importantes en cours ou menacées.

La due diligence demande : que peut découvrir l’acheteur ?

Les garanties demandent : à quoi le vendeur est-il prêt à s’engager contractuellement ?

La distinction est fondamentale car aucun processus de due diligence ne peut vérifier de manière réaliste tous les aspects d’une entreprise. Une acquisition exige finalement que l’acheteur se fie à une combinaison d’informations, de protection contractuelle et de jugement commercial.

Toutes les garanties ne sont pas égales

L’ensemble des garanties couvre normalement un large éventail de sujets, mais différentes déclarations ont une signification différente.

Certaines garanties concernent la capacité du vendeur à conclure la transaction elle-même. Celles-ci incluent généralement la propriété des actions, l’autorité de les vendre et la capacité de conclure le SPA. Elles sont souvent appelées garanties fondamentales car elles touchent à la base juridique de l’acquisition.

D’autres garanties se rapportent à l’activité sous-jacente de la cible. Celles-ci peuvent couvrir les états financiers, la fiscalité, les contrats importants, l’emploi, la propriété intellectuelle, la conformité, les litiges, les actifs, l’assurance, la protection des données et les questions réglementaires.

La distinction est importante car le SPA peut traiter différemment les différentes catégories.

Une réclamation concernant la propriété des actions peut être soumise à un plafond de responsabilité plus élevé et à une période de prescription plus longue qu’une réclamation relative à une question opérationnelle ordinaire. Les parties reconnaissent effectivement que certaines promesses contractuelles sont plus fondamentales pour la transaction que d’autres.

L’ensemble des garanties approprié devrait donc refléter l’entreprise acquise plutôt que de simplement reproduire un modèle standard.

Une société de logiciels nécessitera une attention particulière à la propriété intellectuelle et aux données. Une entreprise financière réglementée soulèvera différentes questions de conformité. Une entreprise manufacturière peut exiger une plus grande attention aux questions environnementales, à la responsabilité des produits, à l’immobilier et aux machines.

Les garanties doivent suivre les risques de l’entreprise.

La négociation porte souvent sur la qualification, et non sur l’énoncé principal

De nombreuses négociations sur les garanties ne portent pas vraiment sur la question de savoir si une déclaration doit figurer dans le SPA. Elles portent sur le degré d’absolu que cette déclaration doit avoir.

Considérons une déclaration et garantie stipulant ce qui suit :

> La Société n’est impliquée dans aucun litige.

Le cédant peut raisonnablement objecter qu’il ne peut pas donner une déclaration illimitée si le groupe compte des centaines d’employés, de clients et de relations commerciales.

La disposition pourrait donc devenir :

> À la connaissance du Cédant, la Société n’est impliquée dans aucun litige important.

Deux réserves relativement mineures ont maintenant modifié la répartition des risques.

La première est la matérialité (ou caractère significatif). Les réclamations mineures ne relèvent plus de la déclaration et garantie.

La seconde est la connaissance. Le cédant ne garantit plus l’absence objective de litiges ; il garantit effectivement qu’il n’en a pas connaissance.

Ces réserves sont courantes, mais leur rédaction est d’une importance considérable.

Que signifie réellement « à la connaissance du Cédant » ?

Les réserves de connaissance peuvent paraître faussement simples.

Si un contrat de cession d’actions (SPA) stipule qu’une déclaration et garantie particulière est donnée « à la connaissance du Cédant », la question suivante devrait être : dont la connaissance compte, et quelles mesures doivent-ils avoir prises pour l’acquérir ?

Dans une entreprise comptant des milliers d’employés, il peut être déraisonnable de considérer toute information connue au sein de l’organisation comme la connaissance du cédant.

Les parties peuvent donc définir la connaissance par référence à des personnes spécifiques — par exemple, le PDG, le directeur financier, le conseiller juridique ou les responsables de fonctions commerciales particulières.

Elles peuvent également négocier si les personnes concernées sont réputées ne connaître que ce qu’elles savent réellement, ou ce qu’elles auraient découvert après avoir mené des enquêtes raisonnables.

Cette distinction peut affecter matériellement une réclamation.

La rédaction doit donc correspondre à la réalité pratique de l’entreprise. Une norme de connaissance trop large peut rendre une déclaration et garantie impossible à donner de manière responsable pour le cédant. Une norme trop étroite peut priver l’acquéreur d’une protection significative.

La matérialité peut apparaître à plusieurs endroits

Les réserves de matérialité créent un problème similaire.

Une déclaration et garantie peut stipuler que la cible s’est conformée « à tous égards importants » aux lois applicables, ou qu’aucun contrat « important » n’a été violé.

Ceci vise à empêcher que des questions non significatives ne donnent lieu à des réclamations contractuelles.

Mais la matérialité peut également opérer ailleurs dans le contrat de cession d’actions (SPA) par le biais de seuils régissant la recevabilité d’une réclamation. Si la matérialité apparaît à la fois dans la déclaration et garantie et à nouveau dans le régime des réclamations, l’acquéreur peut soutenir que le cédant en bénéficie deux fois.

C’est pourquoi des négociations sophistiquées abordent parfois la question de savoir si les réserves de matérialité doivent être ignorées à certaines fins pour déterminer si une violation s’est produite ou pour calculer le préjudice.

Le point plus large est que des mots de rédaction apparemment modestes — matériel, raisonnable, connaissance, substantiel — peuvent modifier l’allocation économique des risques autant que la déclaration et garantie principale elle-même.

Le processus de divulgation modifie la signification des déclarations et garanties

Les déclarations et garanties ne peuvent être correctement comprises sans prendre en compte la divulgation.

Supposons que le contrat de cession d’actions contienne une déclaration et garantie selon laquelle la société n’est pas impliquée dans un litige, mais que le vendeur ait expressément divulgué une procédure en cours dans la lettre de divulgation.

La déclaration et garantie n’est alors plus lue isolément.

Le vendeur dit en substance : la déclaration est exacte à l’exception des éléments qui vous ont été divulgués conformément à la norme de divulgation convenue.

Cette interaction entre les déclarations et garanties et la divulgation est l’un des éléments les plus importants du M&A privé.

Le vendeur utilise la divulgation pour qualifier les déclarations et garanties. L’acquéreur examine ces divulgations afin de déterminer si elles révèlent des risques qui devraient affecter le prix, nécessiter une indemnisation spécifique ou modifier la décision de procéder.

Pour cette raison, la lettre de divulgation — l’objet du prochain article de cette série — n’est pas une annexe périphérique du contrat de cession d’actions. Elle fait partie du mécanisme par lequel les déclarations et garanties opèrent réellement.

Les risques connus ont souvent leur place ailleurs

Tous les problèmes identifiés ne doivent pas être traités par une déclaration et garantie.

Supposons que la due diligence révèle une enquête fiscale en cours avec un risque potentiel raisonnablement identifiable.

Il n’est guère judicieux pour l’acquéreur de se fier simplement à une large déclaration et garantie fiscale et d’attendre de voir si elle est violée. Le problème est déjà connu.

Les parties peuvent plutôt négocier une indemnisation spécifique, ajuster le prix d’achat, exiger que la question soit résolue avant la réalisation ou retenir une partie de la contrepartie en séquestre.

Cela met en évidence une distinction importante entre les risques inconnus et connus.

Les déclarations et garanties sont particulièrement utiles pour répartir les risques liés à des faits que l’acquéreur ne peut pas vérifier complètement.

Une fois qu’un risque spécifique a été identifié, les conseillers en transaction devraient se demander si une solution plus ciblée est appropriée.

Une déclaration et garantie ne devrait pas devenir un substitut à la résolution directe d’un problème connu.

Les déclarations et garanties peuvent aussi affecter la période précédant la réalisation

Lorsque la signature et la réalisation ont lieu à des dates différentes, l’ensemble des déclarations et garanties peut fonctionner à plusieurs moments.

Le vendeur peut donner des déclarations et garanties à la signature et être tenu de répéter — ou de rapporter — tout ou partie d’entre elles à la réalisation.

Cela soulève une question importante : que se passe-t-il si une déclaration et garantie était exacte à la signature mais devient inexacte avant la réalisation ?

La réponse peut dépendre de la gravité du changement, des conditions suspensives pertinentes et des clauses de résiliation du contrat de cession d’actions.

C’est un autre exemple de la façon dont les différentes sections de l’accord interagissent. Une déclaration et garantie n’est pas simplement un mécanisme de compensation post-réalisation. Dans certaines circonstances, son exactitude peut influencer si l’acquéreur est tenu de procéder à la réalisation.

Le vendeur n’offre normalement pas une assurance illimitée

Une violation de déclaration et garantie n’expose généralement pas le vendeur à une responsabilité illimitée pour chaque problème qui pourrait survenir par la suite.

Le contrat de cession d’actions contiendra généralement un régime de réclamations étendu réglementant des sujets tels que les plafonds financiers, les seuils de réclamation minimaux, les franchises globales, les délais et les procédures de dépôt de réclamations.

Certaines garanties peuvent faire l’objet d’un traitement différent, en particulier les garanties fondamentales ou celles qui concernent la fraude.

Dans certaines transactions, l’assurance garanties et indemnisation peut transférer une part significative du risque lié aux garanties à un assureur, ce qui permet au vendeur de réaliser une sortie plus « propre » tout en offrant à l’acheteur un recours si les garanties couvertes s’avèrent inexactes.

Ces mécanismes seront examinés plus en détail lorsque nous aborderons l’indemnisation et la responsabilité du vendeur plus loin dans cette série.

Pour l’instant, l’important est de noter que les garanties font partie d’une architecture contractuelle plus large. Leur valeur pratique ne dépend pas seulement de ce que le vendeur déclare, mais aussi des recours disponibles si ses déclarations s’avèrent fausses.

La perspective du conseiller : les garanties comme une carte des risques de la transaction

Un calendrier des garanties peut parfois ressembler à une longue liste de contrôle juridique.

Vue correctement, c’est quelque chose de plus utile : une carte des endroits où les parties estiment qu’un risque peut exister dans l’entreprise.

Si les négociations deviennent particulièrement intenses autour de la propriété intellectuelle, cela en dit souvent long sur la transaction.

Si l’acheteur insiste sur des garanties environnementales détaillées, cela peut refléter des préoccupations identifiées lors des audits de diligence.

Si le vendeur demande à plusieurs reprises des réserves de connaissance et de matérialité dans un domaine particulier, cela peut indiquer qu’une certitude absolue ne peut pas être réalistement fournie.

Le processus de rédaction génère donc ses propres informations.

Pour les conseillers en transaction, c’est important, car les négociations sur les garanties ne doivent pas être dissociées de la valorisation et de la diligence raisonnable. Si un vendeur ne peut pas fournir une garantie que l’acheteur considère comme fondamentale, la solution ne consiste peut-être pas simplement à continuer à négocier les termes.

Le problème peut nécessiter une diligence supplémentaire, un ajustement de prix, une indemnisation, une assurance ou une structure de transaction différente.

La négociation juridique révèle parfois un problème commercial.

Que promet réellement le vendeur ?

Les déclarations et garanties ne garantissent pas que l’entreprise acquise fonctionnera comme prévu.

Elles ne promettent pas de revenus futurs, une intégration réussie ou un rendement d’investissement attractif.

Leur objectif est plus étroit et plus précis.

Elles établissent une image contractuelle de l’entreprise au moment pertinent et répartissent les conséquences si des éléments importants de cette image s’avèrent inexacts.

Pour l’acheteur, elles offrent une protection contre le risque d’information que la diligence raisonnable ne peut pas entièrement éliminer. Pour le vendeur, leur portée, leurs réserves et leur divulgation déterminent l’étendue de l’exposition post-closing qui subsiste après la vente des actions.

C’est pourquoi la question la plus importante n’est pas simplement de savoir si le SPA contient des « garanties standard ».

Il y a rarement quoi que ce soit de vraiment standard en matière de répartition des risques.

La vraie question est la suivante :

quels faits concernant cette entreprise particulière le vendeur est-il prêt à défendre, et que se passe-t-il si ces faits sont erronés ?